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Comunicato stampa: Afferma il Codacons: la trasparenza ha valore strumentale di tutela nella costruzione della legalità.

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La trasparenza assume connotati di valore se intesa come strumento per l’attuazione di altri valori. Quello più importante di tutti: LA LEGALITA. Questa  la relazione dellavv.to Izzo del Codacons Campania
in occasione dellincontro dibattito tenutasi a Latina il giorno 22, dal tema:  in occasione del ricordo della giornata per la legalità contro tutte le mafie.  Afferma,  lavv. Michela Izzo del Codacons, non bisogna limitarsi al classico richiamo dei valori della legalità, dellimparzialità, del buon andamento ma dobbiamo aggiungere una particolarità: quella della tutela giurisdizionale compiuta ed effettiva dell’individuo. Quello che nel nostra Paese manca come sistema, è una idea di interesse pubblico in senso anglosassone, come summa dei singoli interessi individuali e non già come visione astratta.

L’Italia è in grande ritardo, soprattutto se consideriamo che il testo americano il Freedom of  Informations Act è del 1966 e consente laccesso a tutte le informazioni, non solo a quelle pubblicate. Noi ci siamo dati la prima legge sulla funzione amministrativa, ossia i profili elementari della civiltà, l’obbligo di motivazione allaccesso e alla trasparenza solo nel 1990; ci siamo dati una legge in virtù della quale vengono risarcite le lesioni del danno da interesse  legittimo solo nel 2000 art. 7 L. 205/2000, oggi Codice del processo amministrativo.  
C’è un ritardo mostruoso in termini di tutela delle singole sfere giuridiche individuali.  

C’è un altro aspetto che possiamo approfondire ed è la soggettivizzazione: se sei titolare di un interesse e lo dimostri, allora puoi partecipare all’esercizio della funzione. La soggettivizzazione, la visione paragiurisdizionale che, per alcuni versi è un procedimento ricco di garanzie e per altri può diventare manifestazione o evidenza di impedimenti all’accesso di quella che viene evidenziata come “la casa di vetro”, cioè la casa di tutti, la Pubblica Amministrazione. 

L’accesso civico è rivoluzionario, ancora incompiuto certo, ma è il sintomo della fine di una stagione culturale, il sintomo di un passaggio culturale. Il procedimento è aperto a tutti.
Le diatribe sull’eccesso di delega e i dubbi di costituzionalità verranno senz’altro superati in virtù della innovatività che il portato normativo di per sé determina nel quadro dei rapporti tra P.A. e cittadino.

Quali sono i profili innovativi e le caratteristiche che rivoluzionano? Oggi si è rimarcata l’assenza della titolarità di interesse. C’è la possibilità di agire in giudizio non in quanto titolari di un interesse personale ma, in quanto espressione di una dimensione meta individuale.
È una grande rivoluzione. È l’inizio di appartenenza a quello che viene chiamato interesse civico e non più ognuno chiuso nel proprio perimetro di appartenenza di interesse. Tant’è che non si concepisce più il rapporto fra Amministrazioni e cittadini alla stregua di una funzione amministrativa ma come “rapporto civilistico”, il diritto del cittadino, il suo credito rispetto all’obbligo della pubblicazione dei dati.

Il primo interrogativo giuridico, dice il CODACONS, attraverso lavv. Izzo, che dobbiamo porci è legato all’ambito soggettivo di applicazione della norma e nello stesso tempo all’ambito discretivo rispetto all’istituto dell’accesso ai documenti che non è disciplinato solo dalla L.241 ma anche dall’art. 22 e seguenti ed ex art. 10 del T.U. degli Enti locali. Sul piano dell’ambito soggettivo esprimo qualche riserva perché dalla lettura dell’art. 11 del Decreto 33 sembrerebbe assistere a un ritorno al passato. 

Una delle grandi trasformazioni che ha interessato la funzione amministrativa è stata il suo “ingrassamento”, la sua estensione. Paradossalmente, nel 1990 alla luce di una grande crisi economica e di numeri negativi nella gestione amministrativa avevamo posto l’obiettivo di abbandonare lo Stato cosiddetto gestore in funzione di uno Stato regolatore avviando fasi di privatizzazione, financo nel sogno di liberalizzazione. Mi riferisco alla proliferazione di società per azioni partecipate pubblicamente le quali, per effetto del Decreto 33, sono assoggettate a una diversità di trattamento e applicazione perché vengono distinte dal concetto di P.A. inteso in senso classico, di cui al T.U. Pubblico Impiego, e anche perché vi è un tentativo di perimetrazione, di delimitazione oggettiva dell’ambito di applicazione, all’art. 11 che dice in maniera molto generica, “dovrete pubblicare dati, dovrete pubblicare conti”. Viceversa per la P.A. in senso classico vi è una pedissequa descrizione e indicazione di tutto quel novero di atti da pubblicare. 
Questo non è segno di totale trasparenza perché, probabilmente, l’esigenza di maggiore trasparenza e di accorciamento della distanza nel rapporto tra P.A. e cittadino ineriva sicuramente anche a quel mondo detto del ‘socialismo municipale’ o della proliferazione che oggi gestisce il 90% e oltre dei servizi pubblici locali. Nel caso si corre il rischio di una inapplicazione del Decreto proprio in ordine a quella grande branca della  Pubblica Amministrazione, perché tale è giurisprudenza del Consiglio di Stato, perché vivono di soldi pubblici, perché subiscono influenza e condizionamenti nella governance, perché gestiscono interessi pubblici. 

Generalmente abbiamo la convinzione che lambito dell’accesso ai documenti si limiti e trovi esclusiva disciplina nella L. 241 ex art.22, ma nell’art. 10 del T.U. 267/2000 degli Enti locali, si parla addirittura di accesso agli atti amministrativi offrendo al cittadino ulteriori e più intense prerogative all’accesso.

Nel rapporto fra accesso al documento, accesso all’atto e accesso civico, si potrebbe formulare una duplice analisi: un de iure condito, quello che abbiamo, e un de iure condendo, quello che potrà essere. Questo distinguo, credo, verrà superato inevitabilmente quando noi raggiungeremo una maturazione culturale democratica, anche in termini di informatizzazione compiuta della P.A..
Un accesso civico compiuto assicura una implementazione della tutela individuale. 

Oggi, de iure condito, rispetto all’accesso ci confrontiamo con alcune differenze. Una è l’assenza del presupposto della titolarità di un interesse, l’assenza dell’onerosità, l’assenza del vincolo del controinteressato, in qualche maniera la possibilità di non dover incorrere in ulteriori processi relativi allaccesso.   
Poi c’è la differenza in termini di momento del procedimento, perché dal testo emerge che l’accesso civico non presuppone necessariamente ed esclusivamente la possibilità di accedere nell’imminenza dell’adozione dell’atto, ma si può accedere anche a distanza di tempo.

Si dice che l’accesso al documento persegua la cosiddetta finalità deflattiva, viceversa l’accesso pubblico sarebbe l’affermazione della legalità cioè, il diritto del cittadino di conoscere cosa avviene dietro le quinte.
Esistono anche delle assonanze tra l’istituto dell’accesso civico e la concezione e la previsione che noi abbiamo dell’accesso ai documenti amministrativi. Tutti e due postulano un procedimento amministrativo. 

Si sostiene in dottrina che all’accesso dei documenti non si deve applicare il potere sostitutivo. Qual è il problema pratico da porsi rispetto al responsabile per la trasparenza? L’art. 43 del Decreto 33 individua e determina una coincidenza tra il responsabile dell’anticorruzione e quello della trasparenza; nello stesso tempo dal punto di vista procedimentale si pone il problema a fronte di una istanza di accesso. Non tanto chi deve accogliere l’istanza, poiché la legge ascrive questo compito in capo al responsabile della trasparenza, o chi deve decidere, perché deve essere lo stesso responsabile, quanto chi deve espletare la fase istruttoria per non  correre il rischio di avere una coincidenza tra chi è il titolare del procedimento e chi è il soggetto che deve sostituire.

Una soluzione fra queste antinomie interne va trovata, e questa non può che essere la seguente: occorre distinguere nell’iter procedimentale le fasi di acquisizione dalla fase di espletamento stretto di istruttoria, dalla fase decisionale. Inevitabilmente la fase di istruttoria non potrà essere svolta dal responsabile della trasparenza ma dovrà essere svolta da uffici diversi, le cui eventuali inadempienze verranno censurate attraverso quelle previsioni di cui all’art. 43 comma 4 con anche la ulteriore previsione di una sanzione disciplinare e danno erariale.

Sui limiti alla trasparenza, già evidenziati, non vi è dubbio che il problema del rapporto fra la privacy e la tutela in senso stretto del diritto della conoscenza degli atti amministrativi, è un problema che oggi non può che trovare soluzioni in principi dell’ordinamento.
Si è fatto riferimento al principio della pertinenza, della non eccedenza ma soprattutto penso che un ruolo principe, nel quadro della soluzione di questa antinomia, debba essere riconosciuto al principio di proporzionalità, che è il principio più rivoluzionario e ad altissima civiltà giuridica che ci porta ad avere quell’idea di interesse pubblico come summa dei singoli interessi individuali in chiave anglosassone, perché la proporzionalità vuole che il potere amministrativo venga reso con il minor aggravio dellinteresse del destinatario.

La consumazione del silenzio può generare l’inferno per un dipendente pubblico. Può a prescindere dagli esiti far iniziare procedimenti d’ufficio disciplinari, amministrativo contabili. Le sentenze sul silenzio passate ingiudicato, danno da ritardo, devono essere trasmesse d’ufficio alla Corte dei Conti. A causa del solo silenzio. 
E ancora oggi, su ciò, vi è una enorme indifferenza. Quando, richiamando il portato dell’art. 2 del D. Lvo 33/2013, capita di non avere risposta ci si espone personalmente al disvalore della responsabilità, questo atteggiamento significa essere autolesionisti. 
Non si espone l’Amministrazione nel caso di responsabilità disciplinare, né la si espone nel caso dell’eventuale responsabilità dirigenziale. L’Amministrazione si può esporre in caso di situazione amministrativo contabile ma ci sono profili di responsabilità individuali che oggi vanno rimarcati. 

La trasparenza non è un valore in sé. La trasparenza assume una rilevanza in quanto strumento per la tutela non già e non solo di principi che afferiscono a noi tutti, ma soprattutto assume rilevanza in quanto valore strumentale, volto alla tutela della sfera giuridica individuale
Una società che non è trasparente, non tutela l’individuo prima ancora di non tutelare la collettività e la legalità non trova affatto casa effettiva nel nostro vivere quotidiano.

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